融资租赁是一种金融业务
　　●《中国银行业监督法》、《中国入世协定书》等法律和规定显示，融资租赁是一种金融业务，是金融业的一个门类
　　融资租赁，亦称金融租赁，FinancialLeasing的中文译名。《中华人民共和国合同法》在【分则】中规定了〖第十三章租赁合同〗和〖第十四章融资租赁合同〗这样两个不同的列名合同。（需要说明的是，合同法的这一规定是有瑕疵的，因为它会给人以两者是属概念及种概念的错觉，然而并非如此，两者是两种并列的合同类别）这一区别给我们提出了重要的课题：融资租赁属于什么行业？
　　在国家统计局印发的国统字【2003】14号文《三次产业划分规定》中，我们看到，在第三产业的L门类中的73大类是“租赁业”，这是同74大类“商业服务业”并列的一个行业。在该《规定》中我们没有看到“融资租赁业”。
　　而在1998年6月30日中华人民共和国国务院令第247号《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中，我们看到，其第三条称，“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”其第四条称，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。”显然，本法规是把金融租赁归类为金融业务的。
　　把融资租赁归类为金融业务的还有2004年2月1日起施行的《中华人民共和国银行业监督管理法》。其第二条称，“对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理,适用本法对银行业金融机构监督管理的规定”。什么是金融租赁公司？《金融租赁公司管理办法》第二条称，“本办法所称金融租赁公司是指经中国人民银行批准以经营融资租赁业务为主的非银行金融机构”。对于《银监法》把以经营融资租赁业务为主的非银行金融机构纳入其监管范围这一点，只可能有一种解释，即，融资租赁不仅是被国务院、而且是被全国人大常委会视为金融业务的。
　　我国国家最高权力机关和最高行政机关的上述规定，不仅是最具权威性的，而且也是同国际接轨的。在我国政府正式签署的《中国入世议定书》附件9《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表第2条最惠国豁免清单》中，《F.其它商业服务》包括，广告服务、管理咨询服务、技术测试和分析服务、与农业、林业、狩猎和渔业有关的服务、相关科学技术咨询服务、近海石油服务、地质、地球物理和其他科学勘探服务、地下勘测服务、陆上石油服务、摄影服务、包装服务、会议服务、笔译和口译服务、维修服务、办公机械和设备（包括计算机）维修服务以及租赁服务。而《7.金融服务》则包括A.所有保险及其相关服务和B.银行及其他金融服务（不包括保险和证券）。下面规定：银行服务如下所列：a.接收公众存款和其他应付公众资金；b.一切类型的贷款，包括消费信贷、抵押信贷、商业交易的代理和融资；c.金融租赁；d.所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）；e.担保和承诺；f.自行或代客外汇交易。在这里，金融租赁属于“金融服务”业下面的“银行服务”业的一个类别，而租赁服务则属于“其它商业服务”业。
　　把融资租赁视为金融类业务而同其它租赁相区别这一点，在我国的税收规章中也是很明确的。如：在国家税务总局1993年12月27日发布的国税发[1993]149号文《营业税税目注释(试行稿)》中，融资租赁属于“三、金融保险业”的“（一）金融”的第2类；国家税务总局2002年1月30日印发的国税发[2002]9号文《金融保险业营业税申报管理办法》的第六条；财政部、国家税务总局2003年1月1日5颁布的财税[2003]16号文《关于营业税若干政策问题的通知》的“三、关于营业额问题”规定。
　　此外，将融资租赁同其它租赁严格地区别开来的做法，还十分明显地体现在2001年1月1日起施行的财政部财会[2001]7号文《企业会计准则－租赁》中。在这个主要以《国际会计准则—租赁IAS17》为蓝本的规章中，租赁被分为“融资租赁”和“经营租赁”两大类。其中第5条称，“融资租赁是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁。所有权最终可能转移，也可能不转移。”第6条称，“经营租赁是指除融资租赁以外的其他租赁。”对于怎样才是“实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬”这一点，该准则规定了五项定性的和定量的标准。融资租赁同经营租赁在会计处理上的根本区别在于租赁物由谁资本化。经营租赁合同项下的租赁物是出租人的固定资产，在承租人的资产负债表上毫无体现。承租人每支付一次租金，就发生一次当期费用。而融资租赁合同项下的租赁物则是承租人的固定资产，由承租人依法计提折旧费用，与此同时，应付租赁款则是承租人的负债，承租人应该按照权责发生制逐月摊提其中的财务费用。换句话说，租赁物是由承租人资本化的。在出租人的资产负债表上，计入资产的不是它享有附条件处分权的租赁物，而是融资租赁合同项下的应收租赁款这种金钱债权即金融资产。这样的会计处理，同企业运用银行贷款自行购置固定资产时借贷双方的会计处理，是十分相似的。之所以如此规定，显然是由融资租赁业务的金融性质所决定的。
　　2为何要给融资租赁立法
　　●规范合同当事人权利义务关系
　　●制订行业规范，遏止恶性竞争
　　●提供优惠政策，促进行业发展
　　●规范监管措施，防范金融风险
　　让我们来尝试着罗列一下给融资租赁立法的可能的理由。
　　第一条理由，规范融资租赁合同当事人的权利义务关系。这条理由，难以成立。因为，我国从1999年10月1日起就已经施行了《中华人民共和国合同法》，其第十四章就是【融资租赁合同】这样的列名专章。其立法质量较高，有力地指导和规范了新的融资租赁合同文本的制订和法院对于融资租赁诉讼案件的审理。目前并不存在由于无法可依或现行法严重滞后，而使得融资租赁交易无法正常进行或受到制约的情况。
　　第二条理由，制订行业规范，遏止恶性竞争。这是各类法律的立法目的所常见的，然而却并非是融资租赁行业的当务之急。确切地说，我们现在的确尚未见到金融租赁公司之间、外商投资融资租赁公司之间，或金融租赁公司同外商融资投资租赁公司之间发生竞争（更不要说恶性竞争）的具体案例。这个行业太小，太稚嫩，其2003年的租赁融资额一共是175亿元，是我国当年更新改造投资8,444亿元的1.39%。同当年证券市场通过发行、配售股票共筹集的资金1,358亿元或内外资保险公司的保费收入3,880亿元相差极为悬殊，在如何扩大自己的市场渗透率方面还有太多的事情要做。可见，至少在目前，困扰其发展的绝对不是同业恶性竞争，更没有必要为此专门立法。
　　第三条理由，提供优惠政策，促进融资租赁行业发展。这确有所指，然而却经不起具体推敲。首先要问，凭什么要对融资租赁交易提供扶持性优惠政策？的确，我国有充分体现政策扶持的《中小企业促进法》，这是因为，截至2001年底,中小企业创造的最终产品和服务的价值占我国
　　GDP的50.5%,中小企业解决就业占我国城镇总就业量的75%以上,中小企业提供的产品、技术和服务出口约占我国出口总值的60%,中小企业完成的税收占我国全部税收收入的43.2%。确实就是半边天了，难道不应该重视吗？而说到融资租赁时，人们不禁要问，你是谁？你有什么独特贡献？就凭你仅仅占2003年更新改造投资的1.39%这一点，就要给你优惠政策？其次要问，你融资租赁行业到底要什么优惠政策？对此，罗列如下：一类是涉及税收、关税、外汇管理、机动车登记和会计处理的。
　　比如，财政部、国家税务总局财工字「96」41号文《关于促进企业技术进步有关财务税收问题的通知》第四条第3款关于“企业技术改造采取融资租赁方式租入的机器设备，折旧年限可按租赁期限和国家规定的折旧年限孰短的原则确定，但最短折旧年限不短于三年”的规定的适用范围扩展到包括采矿业、制造业、电力、燃气及水的生产和供应业、建筑业、交通运输业、信息传输和计算机服务业、水利、环境和公共设施管理业内以融资租赁方式租入固定资产的任何承租企业，而不仅限于该通知的第六条所规定的“本通知适用于国有、集体工业企业”。
　　另一类是涉及到市场准入、经营范围和监管指标的。
　　就市场准入而言，首先要求内外一律平等，改变目前只要有外资成份最低注册资本2000万美元即可，没有外资成分的则在只经营人民币业务的情况下仍需5亿元，若同时经营外币业务则还需另加5000万美元的不平等待遇；其次要求在主营融资租赁业务的前提下，根据所申请的其它营业范围的不同，而设定不同金额的最低注册资本；再次准许符合一定条件的金融租赁公司在全国各地设立分支机构。
　　就经营范围而言，目前最迫切的呼声是拓宽和落实融资租赁行业直接筹资的渠道，例如发行金融债券（租赁债权和租赁资产组合证券化）、运用信托资金和保险基金、商业银行受理作为金融资产的租赁应收款的保理业务、为保全租赁债权而实施的对暂时无力偿付租金的承租人企业的投资（债转股）等等。
　　就监管指标而言，目前金融租赁公司有希望对分散性原则的量化指标给予一定的弹性，希望进一步细化各类资产的风险权重等要求。
　　如果我们这次立法的目的是应对上述要求的话，那么，这只能是上面说的第四条理由，统一并严格规范监管措施，防范金融风险了。
　　3立法可能涉及哪些问题
　　●法律的名称应该是《融资租赁业监督管理法》
　　●监管对象应是融资租赁业务
　　●现行两个部门规章—《金融租赁公司管理办法》以及《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》中涉及外商投资融资租赁公司的部分应该废止，《中国银行业监督法》第二条中的“金融租赁公司”应予删除
　　●监管的主要内容应该是市场准入标准和审慎经营原则
　　如果是从监管的角度而为融资租赁立法，则可能涉及以下问题：
　　首先，这部法律的名称不应该是《融资租赁法》，而应该是《融资租赁业监督管理法》。其宗旨是为了加强对融资租赁业的监督管理,规范监督管理行为，防范和化解融资租赁业风险，保护债权人的合法权益，促进融资租赁业健康发展。
　　其次，所监管的应该只是融资租赁业务，因而只是任何从事融资租赁业务的机构，无论其是否兼营其它租赁业务以及/或者其它非银行金融业务。本法律不应该监管其它租赁业务，因而也不应该监管只从事其它租赁业务的任何机构。理由在于，融资租赁业是金融业，可能带来金融风险；其它租赁业是一般商业服务业，不会带来金融风险。也就是说，我们认为，从防范和化解融资风险的角度考虑，融资租赁业需要监管，而其它租赁业则无需监管。
　　再次，如果制订《融资租赁业监督管理法》，则现行的两个部门规章—《金融租赁公司管理办法》以及《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》中涉及外商投资融资租赁公司的部分应该废止，《中华人民共和国银行业监督管理法》第二条中的“金融租赁公司”应予删除。对融资租赁业的监管应该统一，负责对融资租赁业监管的部门应该是银监会。目前存在的依据不同的法律规章而多个部门监管的不正常局面应该就此结束。对于《中华人民共和国银行业监督管理法》而言，《融资租赁业监督管理法》可以视为是一部专门法。
　　最后，监管的主要内容应该是市场准入标准和审慎经营原则。就市场准入标准而言，我们认为，应该坚持两条原则：一是，内外一律平等，改变目前在最低资本要求上内资和外资享受的待遇不同的状况；二是，随所申请的经营范围的不同而设定不同的最低资本要求。只申请经营融资租赁业务的，门槛最低；同时还申请经营其它金融业务的，视所申请的业务类别而加高门槛。就审慎经营原则而言，应该包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。
　　4立法中有什么难点
　　●对融资租赁法的立法目的尚无共识
　　●对融资租赁业务本身所包括的业务品种的类别和定义尚无共识，尤其是对融资租赁和经营租赁的性质和量化界定标准还存在争议
　　首先当然是对融资租赁法的立法目的尚无共识。单就监管而言，颇为流行的观点是以西方发达国家为例，强调无需坚持分业经营和无需对从事融资租赁业务的机构实施监管。
　　其次，即使我上面说的观点能够成立，所将制订的是《融资租赁业监督管理法》，也还有若干难点。如：对融资租赁业务本身所包括的业务品种的类别和定义尚无共识，尤其是对融资租赁和经营租赁的性质和量化界定标准还存在着争议；对于主营融资租赁业务的机构是否仍然必须坚持分业经营这一点也尚无共识；虽然有了《企业会计准则—租赁》和财政部编写的《企业会计准则—租赁》指南，从事融资租赁业务的机构在会计科目设置上的极不统一，给统计和监管带来难以操作的困难；由于严重缺乏实践基础，在审慎经营规则的制订中，尤其是在各种量化指标的确定方面，将颇难把握。
　　链接
　　在国外，把租期在一年以下的叫Rental，把租期在一年以上的叫Leasing。
　　融资租赁FinancialLeasing与经营租赁OperatingLeasing本质区别在于谁
　　承担随附于租赁物所有权的风险。在典型的融资租赁中，租赁物的风险完全是由承租人承担的。而在经营租赁中，承租人在租赁期间固然要承担租赁物所有权的某些风险，但是，在租赁期限届满时租赁物的余值风险则一定要是由出租人承担的。因此，如果要从经济实质上给经营租赁下一个定义，那么，经营租赁是出租人必定在不同程度上承担着随附于租赁物所有权的风险、确切地说是余值风险的交易。这也是经营租赁同融资租赁的本质区别。 

作者：《融资租赁法》起草顾问小组顾问 裘企阳